论量刑合法

工作总结 |

时间:

2021-10-13 09:16:00

|

摘 要:量刑合法是罪刑法定原则在量刑上的要求和表现,意即量刑符合刑法规定,但这并不意味着只符合刑法分则的规定,而应是综合地符合刑法总则与分则的所有相关规定。就法定刑而言,量刑合法并不只是静态地符合法定刑的规定,而是还动态地符合法定刑的司法变型即处断刑、宣告刑、执行刑或免刑的要求。量刑合法与量刑合理并不是彼此分离的两个独立之物,而是同时实现和互为表里的有机统一体,其中,量刑合法以量刑合理为实质内容,并表现为形式合理与实质合理的有机统一。

关键词: 量刑合法;司法变型;量刑合理;有机统一

中图分类号:DF613

文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.02.08

一、引 论

举世瞩目的广东“许霆恶意取款案”

(注:据报道,2006年4月21日,广东省高级人民法院保安许霆,在广州某银行ATM取款机取款,因ATM机出故障而先后恶意取款17万多元,后被广州市中级人民法院一审以盗窃罪判处无期徒刑,并处没收全部个人财产;2008年3月31日,广州市中级人民法院重审此案,以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年,并处罚金2万元。)已渐从人们视野中淡去,但其原一审量刑(无期徒刑)的社会反响却永留刑法史册,并有诸多需要刑法人检讨之处。其中,刑法理论界和实务界对本案量刑的共识性表现应是我们重点检讨的问题之一。

对于许霆“盗窃金融机构,数额特别巨大”,因其无任何法定减轻处罚情节,原一审法院以盗窃罪的加重犯及其相应法定刑的最低刑,(注:该加重犯及其法定刑分别是:“盗窃金融机构,数额特别巨大”和“处无期徒刑或者死刑,并处没收财产”。)判其无期徒刑,并处没收财产。可这一量刑判决一经作出,即在社会上引起了强烈反响,并普遍认为量刑过重,是一个“不合理”的量刑。而刑法理论界和实务界的不少人虽然赞同如此量刑的“不合理”,但肯定其“合法”,认为按照当代普适的刑罚理念,各种罪名的量刑幅度是由法律规定的,法官必须援引其规定将定罪者处罚,在刑种、刑期等方面都不能超过该规定;既然我国《刑法》第3条对罪刑法定原则有明确规定,则量刑部分纵是权力机关也不能随便改动。于是,为使本案量刑能够“合法又合理”,京城8名律师联合向全国人大常委会和最高法院提交《建议书》,请求修改刑法相关规定及相关司法解释的规定[1]。

然而,本案重审量刑后,使刑法人的以上“共识”被置疑。本案重审过程及结果表明,在并没有修改相关立法和司法解释的规定,并以原一审同样定性(罪名、金融机构)的情况下,因依法提取和适用了酌定量刑情节,而成功地作出了相对“合法又合理” (注:即既与犯罪的社会危害性及犯罪人的人身危险性相适应,又与刑法的所有相关规定(《刑法》总则与分则)相符合。)的量刑判决(5年有期徒刑)。而且与原一审量刑判决相比,这个量刑判决因受到刑法理论界、实务界及民众较为普遍的赞同,而在一定程度上维护了量刑权威和司法权威。基于以上事实,起码有两个值得思考的疑问:一是本案既然客观存在酌定减轻处罚情节,可法院为什么不依罪责刑相适应原则以及《刑法》第63条第2款的规定进行提取和适用?二是对法院没有依法提取和适用酌定减轻处罚情节的量刑结果,刑法理论界和实务界为什么还普遍称其“合法”?基于以上疑问,可进一步推导出如下几个逻辑结论:第一,因本该适用的法律规定没有适用,而原一审量刑并非“合法”;第二,因把本不合法的量刑共识性地评定为合法,而刑法人并非正视了何为“量刑合法”;第三,“不合理但合法”意味着:在司法上,“讲法可以不讲理”,“讲法”与“讲理”可以分离。对于以上几个逻辑结论,虽然我们既不愿意看到,也不能接受,但已是存在于我们思想认识与实践行动中的客观事实。因此,对于到底什么是“量刑合法”尚需进一步澄清;对于到底何为“量刑合法”与“量刑合理”的内在关系,也需要进一步梳理。

二、对量刑合法的界定

对于什么是量刑合法,从字面上看,量刑合法就是量刑符合法律的规定。可符合刑法的什么或哪些规定才算量刑合法,应是真正把握和正确适用量刑合法的关键。按我国台湾地区刑法学家高仰止教授的界定,所谓量刑合法(量刑适法),是指“科处之刑罚完全符合刑法上一切法定要件,不仅合于分则中对某一犯罪所规定之刑种与刑度,并应合于总则中对于刑种与刑度之修正,依法予以加重或减轻也”[2]。根据祖国大陆学者的相关界定,所谓量刑合法(依照刑法规定量刑的原则),是指“在对犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性作出评断之后,究竟适用何种刑罚,适用多重的刑罚,要在法律规定的刑罚幅度内选择,并与刑法规定的一系列原则、制度相一致”[3]。根据以上界定,所谓量刑合法,就是量刑要适用刑法分则和刑法总则的所有相关规定。这意味着,量刑合法的界定和把握,进一步有赖于刑法分则与刑法总则的关系原理。

对于刑法分则与刑法总则的关系原理,传统刑法理论一般阐述为:刑法分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系;在刑法分则中,列举了各种具体犯罪的罪状和相应的法定刑,它们是解决具体定罪量刑问题的标准;它与刑法总则相互为用、相互依存、密不可分,是特殊与一般、具体与抽象的关系,没有总则的原则规定,分则所规定的罪状和法定刑就难于理解和适用;人民法院在处理每个刑事案件的时候,不仅直接涉及分则的有关条文,而且必须遵守总则所规定的各项原则[4]。如此阐述,深入揭示了刑法分则与刑法总则的内在关系。这个关系决定了,“对犯罪人量刑时仅仅根据刑法分则规定的法定刑还是不够的,还必须在此基础上,考虑刑法总则的有关规定。只有这样,对犯罪人确定的刑罚才真正具有合法性”[3]243。但如此阐述,也缺乏对刑法分则在立法和司法上的规范性质的准确定位。特别是对“人民法院确定对犯罪人适用的刑罚之前,都有一个根据犯罪的社会危害性大小和犯罪人的人身危险性大小进行选择的过程,但无论怎样选择,都必须在刑法条文规定的法定刑的幅度内,不能超越”[3]242的量刑合法的理解,并不符合立法和司法实际。事实上,从立法和司法来看,刑法分则的规定并不是一个完整的刑法规范。在立法上,它只是关于具体犯罪的特别犯罪构成要件和一般刑罚处罚的规定而已,并没有对具体犯罪构成的全部要件和可能适用的全部处罚方法(刑罚、非刑罚、不给任何刑罚或非刑罚处罚)作出规定;在司法上,对这些不完整的规定,需结合刑法总则的相关规定,才能予以正确和准确地适用。仅就量刑而言,刑法分则关于抽象个罪的法定刑规定(立法),只是为具体犯罪的量刑(司法)提供一个起始标准即量刑基准,(注:本文所称量刑基准,与众多学者所界定的量刑基准不同,是基于刑法分则的司法实质及刑法分则与刑法总则的关系等所作出的界定,即所谓量刑基准是指在定罪活动中确定的,由定罪情节(而不是量刑情节)所决定的具体法定刑。当然,这只是第一个层级的量刑基准。从司法适用上看,以上量刑基准仅是定罪(据基本的犯罪构成事实)相应带来的东西。基于量刑规范化的需要,还应根据案件的具体犯罪构成事实确定相应的量刑起点和基准刑。在通常情况下,这个量刑起点和基准刑仍属于量刑基准之列,具体为第二乃至第三层级的量刑基准。)至于具体如何量刑和量什么刑,还需结合刑法总则的相关规定(注:就定罪基准而言,这意味着刑法分则关于抽象个罪罪状的规定(立法),只是为具体犯罪的定罪(司法)提供一个起始标准,至于具体如何定罪和定什么罪,还需按定罪情节和刑法总则的相关规定决定。)予以验证、补充、修正[5],并表现为给予刑罚处罚、给予非刑罚处罚或单纯宣告有罪的处罚等3种情形。对于后两种情形,因刑法分则没有规定,而只能由总则性规定予以补充。这个“补充”实际上是对刑法分则关于法定刑规定的修正。同时,即使是给予刑罚处罚(第一种情形),也应按罪责刑相适应原则的要求,并按照总则性的法定或酌定减轻处罚规定,对刑法分则关于法定刑的规定予以补充、修正。

延伸阅读
【摘要】很多研究人员从啮齿类动物和灵长类动物的实验中获得的证据表明:我们临床经常使用的全麻药物会对中
2021-10-15
2012年10月10日是我国已故著名地理学家、地理教育家李春芬先生诞辰100周年的日子。李先生是我国
2021-10-13
摘要:量刑合法是罪刑法定原则在量刑上的要求和表现,意即量刑符合刑法规定,但这并不意味着只符合刑法分则
2021-10-13
耕耘录:吉林省博物院学术文集 赵聆实主编 —长春:吉林人民出版社,2010 4 —270页;21×2
2021-10-12
语用学研究 第2辑 何自然,陈新仁主编 —北京:高等教育出版社,2010 1;17×24cm —IS
2021-10-12